1. 입ㆍ출갱시간 및 휴식시간은 근로시간에서 제외된다2. 통상임금에 산입된 제수당을 통상임금에서 제외하기로 한 규정은 근로기준법 제20조 위반이다 3. 출근일에 한하여 현물ㆍ식대보조비로 지급된 것은 통상임금에 포함된다 대법93다4816, 1993.05.11 【요 지】1. 광부의 총근로시간에서 입출갱시간과 휴식시간(식사시간 포함) 등을 제외하면 취업회에 소요되는 시간을 포함하더라도 갱내 실근로시간이 단체협약 소정의 1일 실근로시간에 미달한다고 한 사례. 2. 통상임금이란 정기적, 일률적으로 소정 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일이나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금이고, 또한 이는 실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하고, 같은 법 제46조 소정의 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당, 제27조의2 소정의 해고예고수당 등의 산정근거가 되는 것인바, 위 각 조항에는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 위 각 조항이 시간외, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고 근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이므로 성질상 같은 법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 같은 법 제20조 제1항 소정의 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고 보아야 할 것이다. 3. 출근일에 한하여 현물로 제공되거나 구매권으로 지급되는 식대보조비가 통상임금에 포함된다고 본 사례. * 대법원 1993.5.11. 선고 93다4816 판결 [임금등] * 원고, 상고인 겸 피상고인 : 임○구 외 2인 * 피고, 피상고인 겸 상고인 : 대한○○공사 * 원심판결 : 서울고등법원 1992.11.25. 선고 92나17909 판결 【주 문】상고를 모두 기각한다. 상 고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】1. 원고들의 상고이유를 본다. 가. 갱내 실근로시간에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 공사의 ○○광업소(원고들은 피고 공사 산하 은성광업소에서 근무하였지만 원·피고들은 피고 공사가 운영하는 여러 광업소의 각 갱에서의 근무형태가 동일함을 전제로 하여 그중 근무인원이 가장 많은 장성광업소의 장성갱을 표본으로 삼아 주장, 입증하고 있으므로 그에 따른다)가 갱내 교대근무에 관하여 입출갱 및 휴식시간을 포함하여 갑방은 08:00부터 16:00까지, 을방은 16:00부터 24:00까지, 병방은 24:00부터 다음날 08:00까지로 나누어 3교대근무하는 것으로 하고 있는데, 장성갱 갑방 교대근무자의 경우(을방 및 병방 근로자도 같은 근무형태이다) ① 갱 입구 사무실에 출근하여 작업복 및 안전등 수령 기타 출근확인을 마친 다음, 07:30경부터 약 10분 간 취업회를 개최하여 담당보안계원으로부터 보안교육 및 작업지시를 받고 작업조를 편성하며, ② 07:40경 갱 입구에서 입갱을 시작하여 08:40 내지 08:50경까지 입갱을 완료하고,③ 그 무렵부터 공기압축기의 가동이 정지하는 15:20경까지 작업에 종사하다가 ④ 15:20경 작업을 마무리 한 다음에는 다시 위와 같은 방법으로 출갱을 시작하여 16:20경에 출갱을 완료하고 있으며, 작업 도중에 적어도 2회 이상 갱내 작업장 인근에서 약 10여 분 간씩 휴식을 취하고 식사는 비교적 분진이 없는 주운반갱도 등으로 자리를 이동하여 약 30분 동안 휴식을 취하며 지참한 도시락으로 하고 있다고 인정한 다음, 원고들의 실제 작업시간은 입출갱시간과 휴식시간(식사시간 포함) 등을 제외하면 위 취업회에 소요되는 약 10분을 근로시간에 포함하더라도 단체협약 소정의 1일 근로시간인 6시간에 미달한다고 하여 원고들의 시간외근로에 관한 주장을 배척하고 있다. 기록을 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 실근로시간 인정과 관련하여 심리를 미진하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 나. 체력단련비에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 공사가 소정의 퇴직금규정에 따라 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급하는데, 그 퇴직금규정에 의하면 1980.12.31. 이전 근속기간에 대한 퇴직금산정에 있어서 기초가 되는 피고 공사 소정의 “평균임금”과 1981.1.1. 이후 근속기간에 대한 퇴직금 산정에 있어서 기초가 되는 피고 공사 소정의 “기초임금”에서 체력단련비는 제외시키도록 규정되어 있다고 인정하였고, 한편 거시한 증거에 의하면 위 퇴직금규정은 원고가 속하는 기능직사원(노무원)의 경우 노사간의 합의로 이루어진 사실이 인정되므로 결국 기능직사원의 경우 퇴직금산정의 기초가 되는 피고 공사 소정의 “평균임금” 또는 “기초임금”에서 체력단련비는 제외하기로 하는 노사간의 합의가 있었다고 본 것인바, 원심이 위 사실인정에 있어서 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법사유가 없고, 논지가 내세우는 판례( 당원 1991.1.15. 선고 90다6170 판결)는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다. 2. 피고의 상고이유를 본다. 통상임금이란 정기적, 일률적으로 소정 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일이나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금이고( 당원 1990.11.9. 선고 90다카6948 판결 참조), 또한 이는 실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하고( 근로기준법 제19조 제2항), 동법 제46조 소정의 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당, 제27조의2 소정의 해고예고수당 등의 산정근거가 되는 것인바, 위 각 조항에는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 위 각 조항이 시간외, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고 근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이므로 성질상 동법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 동법 제20조 제1항 소정의 동법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 공사가 전 근로자에게 출근일에 한하여 일정 금액 상당의 식사를 현물로 제공하되, 식사를 제공받지 아니하는 근로자에게는 위 금원에 상당하는 구판장이용 구매권(쿠폰)을 지급하여 온 사실을 인정한 다음, 위 식대보조비는 일급금액으로 정해진 것으로서 그 지급조건 및 내용 등에 비추어 근로의 대가로 정기적, 일률적으로 지급된 임금이라고 봄이 상당하므로 통상임금에 포함된다고 판단하고, 나아가 피고 공사의 노사간에 식대보조비가 후생적 급부라 하여 이를 임금에서 제외하기로 약정한 바 있으므로 위 식대보조비는 통상임금 산정시 제외되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 설사 위 주장과 같은 약정이 있다고 하더라도 그와 같이 근로자가 소정 근로 또는 총근로의 대가로서 지급받는 것으로서 당연히 통상임금에 포함되어야 할 금원의 일부를 임금 산정에서 제외하기로 하는 약정은 근로기준법 제20조의 규정에 위반되어 무효라고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 밝힌 통상임금의 개념 및 통상임금과 근로기준법 제20조 제1항의 관계에 관한 법리에 비추어 모두 정당하고, 거기에 식대보조비의 법적 성격이나 통상임금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 위와 같은 판단이 논지가 내세우는 노동부예규 제150호(1988.1.4. 통상임금산정지침) 및 대법원판례에 위반하는 것도 아닌 것이다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영