형식적으로는 일용근로자이나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우, 상용근로자로 보아 퇴직금을 지급하여야 한다 대법2004다66995ㆍ67004, 2006.04.28 【요 지】 1. 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다. 2. 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다.(한국○○공사와 외부제작요원 사이에 09:00부터 21:00까지의 근로에 대하여 시간외수당을 포함한 포괄임금계약이 체결되었다고 볼 수 있더라도 21:00부터 09:00까지의 근무에 대하여는 실제 근무일수에 비례하여 별도의 수당을 지급하고 있었다면 이 부분에 대한 임금지급방식을 포괄임금제로 볼 수는 없다.) * 원고, 상고인 겸 피상고인 : 원고 1외 10인 * 피고, 피상고인 겸 상고인 : 한국○○공사 * 원심판결 : 서울고법 2004.10.20. 선고 2003나68767, 68774 판결 【주 문】상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 대한 판단 가. 판단누락 및 채증법칙 위반 주장에 대하여 기록에 의하면 피고 한국○○공사(이하 ‘피고 공사’라 한다)와 그 노동조합 사이에 체결된 단체협약에는 ‘근로시간은 휴게시간을 제외하고 평일 8시간, 토요일 4시간으로 일주일 44시간 내’로 규정되어 있고(제49조), ‘시간외근로란 기준근로시간 외의 근로를 말하고, 야간근로는 22:00부터 익일 06:00까지의 근로’를 의미하는 것으로 규정되어 있으며(제51조), 피고 공사의 방송 및 드라마 제작에 있어서 진행요원 또는 기록요원으로 근무하는 외부제작요원인 원고들은 피고 공사 노동조합의 조합원 자격제한대상에 해당하지 아니하고, 위 노동조합 조합원은 상시 근로자의 과반수를 넘고 있음을 알 수 있으므로, 위 단체협약은 비록 비조합원이지만 단체협약의 일반적 구속력에 따라 같은 사업장에서 사용되는 근로자인 원고들에게도 적용된다. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 “그 판시와 같은 사정에 비추어 피고 공사가 방송제작비지급규정에 따라 원고들에게 지급한 보수 중 기본사역료는 09:00부터 21:00까지의 근무에 대한 대가로 보아야 하고, 한편 피고 공사는 원고들의 근로 내용이나 근로형태의 특수성을 고려하여 원고들이 09:00부터 21:00까지 사이에 근무한 경우에는 그 근무시간의 양과 질을 불문하고 방송제작비지급규정의 임시보조요원사역료 지급기준에 따른 일당 전액을 지급하여 왔고, 원고들을 포함한 피고 공사의 근로자들이 이에 동의하여 아무런 이의 없이 이를 수령하여 왔을 뿐만 아니라 그것이 원고들에게 적용되는 취업규칙에 비추어 원고들에게 불이익하다고 볼 수도 없다는 점에서 피고 공사와 원고들 사이에는 09:00부터 21:00까지의 근로에 대하여 시간외수당을 포함한 포괄임금계약이 체결되었다고 봄이 상당하므로 원고들은 이와는 별도로 피고 공사에 대하여 18:00부터 21:00까지에 해당하는 시간외수당의 지급을 구할 수는 없다.”고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 원고들에 대한 근로시간에 대하여도 단체협약 규정과 같이 09:00~18:00까지(휴게시간 제외) 평일 8시간을 기준근로시간으로 보고, 18:00~21:00까지를 시간외근로임을 전제로 한 다음 피고 공사가 방송제작비지급규정에 따라 원고들에게 지급한 보수 중 기본사역료는 “기준근로시간+18:00~21:00까지의 시간외근로”에 대한 보수이므로 별도로 18:00~21:00까지에 해당하는 시간외수당의 지급을 구할 수 없다는 것이므로, 위와 같은 원심의 판단이 피고 공사의 단체협약에 반한다거나 단체협약 적용에 따른 시간외근로수당에 대한 원고들의 주장을 판단하지 않았다고 할 수 없다. 따라서 원심판결에 원고들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단누락이나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 근속기간에 대한 주장에 대하여 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나(대법원 1986.8.19. 선고 83다카657 판결 참조), 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다. 기록에 의하면 원고들과 같은 외부제작요원들은 그들이 참여하던 프로그램제작이 종료되면 외부제작요원 담당자가 외부제작요원들을 통상 곧바로 또는 2~4일간의 공백기간을 거쳐 새로운 프로그램에 배치하여 계속 근무하게 함으로써 1개월당 평균 25일씩 근무하였는데, 원고 1, 3, 4, 5의 근무공백기간은 이례적으로 2개월 보름에서 4개월에 이르는 장기간인 점, 위 원고들은 위와 같은 장기간의 근무공백기간을 제외하고는 다른 외부제작요원들과 같이 월 평균 25일 정도의 정상근무를 하여 온 점, 피고 공사의 드라마 제작국 내 외부제작요원 담당자는 새롭게 기획된 프로그램의 담당연출자 또는 조연출자가 외부제작요원의 숫자만을 정하여 그 지원을 요청하는 경우 외부제작요원을 로테이션 방식에 따라 배치하였기 때문에 특별한 사정이 없는 한 장기간의 근무공백기간이 생기기 어려운데 그러한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 점, 원고들과 같은 외부제작요원은 원칙적으로 피고 공사의 방송프로그램 단위별로 그때그때의 필요에 채용되었고 새롭게 기획된 프로그램에 배치하지 아니하는 방식으로 그 근로계약이 해지되었으며, 그 임금을 일당제로 환산한 금액을 월급의 형식으로 지급받고 있는데 휴직 등 특별한 사유 없이 2달 이상 임금지급관계가 단절되었던 점, 피고 공사는 위 원고들의 근무공백기간이 발생한 당시에는 외부제작요원을 근로기준법의 적용을 받는 근로자로 인정하지 아니한 관계로 그들에 대하여 퇴직금지급의무가 없는 것으로 알고 있었고, 위 원고들도 그러한 사정으로 인하여 위 근무공백기간이 발생할 당시 피고 공사에게 퇴직금의 지급을 청구하지 아니한 것으로 보여지는 점 등을 알 수 있는바, 이와 같은 사정 등에 비추어 보면 위 원고들과 피고 공사 사이의 근로관계는 위 근무공백기간을 전후하여 단절되었다고 봄이 상당하다. 따라서 원심이 위 원고들의 근속기간이 위와 같은 근무공백기간을 전후하여 단절되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 근속기간에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대한 판단 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 1999.5.28. 선고 99다2881 판결, 2005.8.19. 선고 2003다66523 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고 공사는 방송제작비지급규정 또는 지침에 따라 원고들의 21:00부터 09:00까지 사이의 근무에 대하여 조조 및 야간, 철야 등으로 나누어 실제 그 시간대에 근무한 일수에 해당하는 만큼 기본사역료(09:00~21:00까지 사이의 근무에 대한 대가)에 대한 소정의 가산율을 적용한 수당을 지급하여 왔고, 토요일 및 일요일의 근무에 대하여도 같은 방법으로 수당을 계산하여 지급하여 왔음을 알 수 있는바, 위와 같이 원고들은 21:00부터 09:00까지 사이의 근무에 대하여 매월 실제 그 시간대에 근무한 일수에 비례하여 그에 상응하는 수당을 지급받고 있을 뿐 그 근무 유무와 관계없이 매월 일정액의 수당을 지급받는다고 볼 수 없으므로, 이 부분에 대한 임금지급방식이 포괄임금제로 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 사실오인이나 포괄임금제에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원고들 및 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)