수당에 실비변상적·은혜적 성격이 반영되어 있다하더라도 일정한 기준에 달한 근로자에게 일률적·정기적으로 지급되어 온 경우 통상임금에 해당된다 수원지법성남지원2009가합10283, 2010.04.14 【요 지】1. 일정하고 고정적인 기준에 달한 모든 근로자에게 사용자가 정기적이고 일률적으로 지급하는 일체의 금품은 모두 통상임금에 속하는 임금이므로, 근속가산금, 교통보조비, 위생수당, 위험수당, 급량비에 실비변상적 목적 또는 은혜적 성격이 반영되어 있다하더라도 일정한 기준에 달한 경우 일률적으로 지급되었고 정기적으로 지급되어 온 이상 통상임금에 해당되는 것으로 봄이 타당하고, 통상임금에 산입될 수당인 ‘근속가산금, 교통보조비, 위생수당, 위험수당, 급량비’를 통상임금에서 배제하기로 하는 단체협약은 그 부분에 한하여 무효이다. 2. 하나의 근로조건에 포함된 여러 가지 요소의 개별적인 비교는 허용되지 않고, 유리한 조건 우선 적용의 원칙은 개별 근로조건에 관하여 서로 다른 규정 간에 충돌이 있는 경우 그 중 근로자에게 유리한 어느 하나의 규정에 따른다는 것일 뿐 서로 다른 각 규정에서 근로자에게 유리한 것만을 취사선택할 수 있다는 취지는 아니다. 그러므로 원고가 근로기준법의 규정에 따른 시간외근무수당의 지급을 구하고 있는 이상 가산율 또한 근로기준법의 규정에 따라야 한다고 할 것이다. 그런데, 근로기준법에 의하면, 국가 및 지방자치단체의 기관은 2005.7.1.부터 근로시간을 주 40시간으로 변경하면서, 위 시행일부터 3년간은 연장근로시간을 주 16시간으로 하고 이 중 최초 4시간에 대하여는 임금을 통상임금의 1.25로 가산하여 지급하는 것으로 규정하고 있다. 그러므로 피고는 원고들에게 위에서 인정한 기지급 시간외근무수당과 근로기준법상의 통상임금을 기초로 산정된 시간외근무수당과의 차액에서 2006년 8월부터 2008년 6월까지 매주 최초 4시간의 시간외근무수당에 관하여 1.5의 가산율을 적용한 금액에서 1.25의 가산율을 적용한 금액을 뺀 금액을 공제한 금액만을 지급할 의무가 있다. ※ 서울고등법원 2012.11.09. 선고 2010나50290 판결 참고 * 수원지방법원 성남지원 제2민사부 판결 * 사 건 : 2009가합10283 임금 * 원 고 : ○○○ 등 총 40명 * 피 고 : 성남시 * 변론종결 : 2010.03.31. * 판결선고 : 2010.04.14. 【주 문】1. 피고는 원고들에게 별지 제1목록의 ‘인용금액’란 기재 각 금액 상당의 돈 및 위 각 돈에 대하여 2008.12.16.부터 2010.4.14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고들의 피고에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 50%는 원고들이, 50%는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】피고는 원고들에게 별지 제1목록 중 ‘청구금액’란 기재 각 금액 상당의 돈 및 위 각 돈에 대하여 2008.12.16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결. 【이 유】1. 기본적인 사실관계 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증의 1 내지 3, 제3 내지 7호증, 제9호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. ○ 원고들은 피고에게 2006년 8월 이전부터 환경미화원으로 고용되어 현재까지 근무해 오고 있거나 2008년 12월 이후에 퇴직한 사람들로서, 한국노총 산하 전국연합노동조합연맹 성남시청노동조합에 가입한 사람들이다. ○ 원고들의 근로조건은 위 노동조합과 성남시장 사이에 체결된 단체협약서 및 행정자치부가 제정한 지침에 의하여 결정되었는데, 2005년도 단체협약서와 2007년도 단체협약서는 원고들에 대한 각종 수당의 지급기준이 되는 통상임금의 범위를 ‘기본급, 특수업무수당, 작업장려수당, 가계보조비, 정액급식비’로 한정하였고, 원고들이 피고로부터 정기적·일률적으로 지급받아 온 ‘근속가산금, 교통보조비, 위생수당, 위험수당, 급량비’를 통상임금의 범위에서 배제하였고(다만, 급량비의 경우 2007년부터 정액급식비에 흡수되어 통상임금의 범위로 인정되었다.), 이에 따라 피고는 2006년 8월부터 2008년 11월까지 원고들에게 위 단체협약서에서 정한 대로 계산한 통상임금에 따라 산정하여, 별지 제4목록 중 ‘②실수령휴일근무수당’란 기재 각 금액 상당의 휴일근무수당, ‘④실수령연차휴가수당’란 기재 각 금액 상당의 연차휴가수당, ‘⑥1실수령인정시간외근무수당’ 및 ‘⑥2실수령추가시간외근무수당’란 각 기재 금액 상당의 시간외근무수당을 원고들에게 지급하여 왔다. 2. 휴일근무수당 추가지급 청구에 대한 판단 가. 원고들의 주장 근속가산금, 교통보조비, 위생수당, 위험수당, 급량비(2006년 지급분)는 근로기준법상 통상임금의 범위에 포함됨에도 불구하고, 위 각 단체협약서는 위의 5개 수당을 원고들에 대한 휴일근무수당 산출의 기준이 되는 통상임금을 계산함에 있어서 포함시키지 않았으므로, 위 각 단체협약서는 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 것이어서 그 부분에 한하여 무효이다. 따라서 피고는 위의 5개 수당이 통상임금에 산입되는 것을 전제로 하여 근로기준법의 기준에 따라 시간당 통상임금을 산정한 후 이에 휴일근무시간 8시간을 곱한 뒤 휴일근무 가산율 1.5를 곱하여 계산한 휴일근무수당을 원고들에게 지급하여야 한다. 그러므로 피고는 위의 5개 수당을 통상임금에 합산하여 산정한 휴일근무수당{= 별지 제4목록 중 ‘①개정휴일근무수당’란 기재 각 돈의 합계액}에서 종전에 이미 지급한 휴일근무수당{= 별지 제4목록 중 ‘②실수령휴일근무수당’란 기재 각 돈의 합계액}을 뺀 차액 {= 별지 제4 목록 중 ‘(A)체불휴일근무수당’란 기재 각 돈의 합계액} 상당의 돈을 추가로 원고들에게 지급하여야 한다. 나. 판단 살피건대, 위 인정사실에 의하면 원고들에게 정기적·일률적으로 지급되어 온 근속가산금, 교통보조비, 위생수당, 위험수당, 급량비(2006년 지급분)는 근로기준법상 통상임금의 범위에 포함되므로, 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 배제하기로 하는 위 노동조합과 피고 사이의 위의 각 단체협약은 무효라고 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 위 근속가산금은 장기근속자를 우대하기 위한 은혜적 성격의 수당이고, 위 급량비는 이른 시각부터 근무하는 원고들의 업무특성상 지급하는 실비변상적 수당이며, 위 위생수당은 청결과 건강을 위한 은혜적 또는 실비변상적 수당이며, 위 위생수당은 청결과 건강을 위한 은혜적 또는 실비변상적 수당이고, 위 교통보조비는 실비변상적 수당이며, 또한 위 단체협약상 통상임금 계산에 포함하였던 위 가계보조비는 은혜적 성격의 수당이므로 위의 각 수당은 모두 근로기준법상 통상임금을 계산할 때 포함되어서는 안 되는 것들이라고 주장한다. 그러나 일정하고 고정적인 기준에 달한 모든 근로자에게 사용자가 정기적이고 일률적으로 지급하는 일체의 금품은 모두 통상임금에 속하는 임금이므로(대법원 2003.4.22. 선고 2003다1650 판결 등 참조), 위의 각 수당에 실비변상적 목적 또는 은혜적 성격이 반영되어 있다하더라도 일정한 기준에 달한 경우 일률적으로 지급되었고 정기적으로 지급되어 온 이상 통상임금에 해당되는 것으로 봄이 타당하다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 그런데, 앞서 든 각 증거들을 종합하면 다음 사실이 인정된다. --------------------------------- ① 위 각 단체협약에는 ‘유급휴일근무는 매 휴일 조기청소로 하고, 휴일조기청소란 오전 6시부터 10까지 4시간으로 하며, 휴일근로수당은 통상임금의 150%의 수당을 지급한다’고 규정되어 있다. ② 원고들 역시 실제로 휴일에 4시간의 근무를 하였을 뿐, 8시간의 근무를 한 것은 아니다. ③ 그럼에도 피고는 단체협약에 따른 4시간의 근무를 기초로 한 것이 아니라, 8시간의 근무를 한 것(일급 통상임금)으로 보고 위 각 수당을 배제한 통상임금(시급)을 기초로 하여 8시간 근무시간을 곱한 뒤 이것의 150%를 수당으로 지급하여 왔다. --------------------------------- 하나의 근로조건에 포함된 여러 가지 요소의 개별적인 비교는 허용되지 않고, 유리한 조건 우선 적용의 원칙은 개별 근로조건에 관하여 서로 다른 규정 간에 충돌이 있는 경우 그 중 근로자에게 유리한 어느 하나의 규정에 따른다는 것일 뿐 서로 다른 각 규정에서 근로자에게 유리한 것만을 취사선택할 수 있다는 취지는 아니며(대법원 2007.11.29. 선고 2006다81523 판결 등 참조), 휴일근무수당은 그 자체가 하나의 근로조건으로 보아야 하고 휴일근무수당을 산정하기 위한 각 요소 하나하나가 근로조건에 해당된다고 볼 수는 없으므로, 원고들은 ‘근로기준법에서 정한 바에 따라 위의 5개 수당을 모두 포함하여 계산한 통상임금과 원고들이 실제로 근무한 유급휴일 근무시간 수(4시간)를 요소로 하는 휴일근무수당’의 지급과 ‘위 각 단체협약에서 정한 바에 따라 계산된 통상임금과 그 단체협약에서 정한 유급휴일 근무시간 수(4시간)를 요소로 하는 휴일근무수당’의 지급, 그리고 ‘원고들과 피고 사이에 이루어진 명시적·묵시적 합의에 따라 위의 각 단체협약에서 정한대로 계산된 통상임금과 합의 하에 인정된 유급휴일근무시간 수(8시간)를 요소로 하는 휴일근무수당’의 지급 중 자신들에게 유리한 어느 하나를 선택하여 사용자인 피고에게 청구할 수 있을 뿐이며, 이와 달리 위의 각 규정 중 원고들에게 유리한 요소만 취사선택하여 이를 조합한 휴일근무수당의 지급을 청구할 수는 없다. 피고가 위 단체협약에 따라 통상임금을 계산함에 있어 배제하였던 위의 5개 수당을 모두 포함하여 통상임금을 계산하더라도 위의 5개 수당을 제외하고 계산한 통상임금의 2배에 미치지 못함이 계산상 명백한데, 피고는 원고들이 휴일근무시에 실제로 근무한 4시간의 2배인 8시간의 근무를 한 것으로 보고 휴일근무수당을 지급하여 왔으므로, 원고들이 주장하는 대로 근로기준법에 따라 통상임금을 계산하고, 여기에 원고들의 실제 휴일근로시간인 4시간을 요소로 하여 계산하면 피고가 이미 휴일근무수당으로 지급하여 온 금액을 초과하지 아니함이 계산상 명백하다. 그러므로 휴일근무수당의 추가지급청구 부분은 이유 없다. 이에 대하여 원고들은, 피고가 휴일근로시간으로 8시간을 인정하여 휴일근무수당을 지급해 왔으므로, 휴일근무수당을 산정함에 있어서 실제근로시간수가 아닌 8시간을 요소로 삼아야 한다고 주장한다. 그러나 위 노동조합과 피고 사이에 휴일근로는 4시간으로 하기로 하는 명시적인 합의가 성립된 바 있었음에도 피고가 휴일근로를 8시간으로 인정하여 준 것은 그것을 근로시간으로 인정해 준 것이 아니라, 위 단체협약에 따라 계산한 통상임금과 휴일근로시간을 8시간으로 하여 산정한 결과로서의 휴일근무수당의 금액을 인정해 준 것으로 보이며, 서로 다른 휴일근무수당 관련 규정에서 근로자에게 유리한 것만을 취사선택하는 것이 허용되지 아니하므로 원고의 위 주장은 이유없다. 3. 연차휴가수당 추가지급 청구에 대한 판단 앞서 본 바와 같이, 통상임금에 산입될 수당인 ‘근속가산금, 교통보조비, 위생수당, 위험수당, 급량비’를 통상임금에서 배제하기로 하는 위 노동조합과 피고 사이의 위 각 단체협약은 그 부분에 한하여 무효이므로, 피고는 원고들에게 위의 5개 수당을 포함하여 계산된 근로기준법상의 통상임금을 기초로 산정된 연차휴가수당{= 별지 제5목록 중 ‘③개정연차휴가수당’란 기재 각 돈의 합계액}과 기지급 연차휴가수당{= 별지 제5목록 중 ‘④실수령연차휴가수당’란 기재 각 돈의 합계액}과의 차액{= 별지 제5목록 중 ‘(B)체불연차휴가수당’란 기재 각 돈의 합계액}을 지급할 의무가 있다. 4. 시간외근무수당 추가지급 청구에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 통상임금에 산입될 수당인 ‘근속가산금, 교통보조비, 위생수당, 위험수당, 급량비’를 통상임금에서 배제하기로 하는 위 각 단체협약은 그 부분에 한하여 무효이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 위의 5개 수당을 포함하여 계산된 근로기준법상의 통상임금을 기초로 산정된 시간외근무수당{= 별지 제5목록 중 ‘⑤1 개정인정시간외근무수당’란 기재 각 돈과 ‘⑤2 개정추가시간외근무수당’란 기재 각 돈의 합계액}과 기지급 시간외근무수당{= 별지 제5목록 중 ‘⑥1 실수령인정시간외근무수당’란 기재 각 돈과 ‘⑥2 실수령추가시간외근무수당’란 기재 각 돈의 합계액}의 차액{= 별지 제5목록 중 ‘(C)1 체불인정시간외근무수당’란 기재 각 돈과 ‘(C)2 체불추가시간외근무수당’란 기재 각 돈의 합계액}을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 원고들이 실제로 근무하지 않은 일수에 해당하는 시간외근무수당과 실제로 근무한 날이라 하여도 시간외 근무를 하지 않은 일수에 관한 시간외근무수당은 모두 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나, 원고들과 같은 환경미화원의 경우 고정된 출퇴근장소가 없이 거리를 순회하면서 청소작업을 하는 등으로 인하여 실제 시간외 근무여부 및 근무시간을 확인하기 어렵다는 사정과 이러한 원고들이 수행하는 업무의 특성상 피고가 시간외근무수당에 관하여 원고들에게 실제 근무한 날인지 또는 실제로 시간외 근무를 하였는지 여부에 관계없이 일괄적으로 1일 2시간의 시간외 수당을 지급하여 왔다는 사정을 고려하면, 피고가 원고들에게 시간외 수당을 지급하여 온 날에 원고들이 1일 2시간씩의 시간외 근무를 하였다는 사실은 추정된다고 보아야 한다. 따라서 원고들이 실제로 근무하지 않은 시간에 대하여 시간외근무수당이 지급되었다는 것을 피고가 구체적으로 특정하여 주장·입증할 책임이 있다고 할 것인데, 피고 주장만으로 그 일자와 시간 수가 특정되었다고 할 수 없고 을 제5호증, 제6호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 이를 인정하기에도 부족하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고의 항변에 대한 판단 피고는, 근로자의 주당 노동시간이 40시간으로 감축된 2005.7.1.부터 3년간 매주 최초 4시간의 시간외근무수당에 관하여는 위 각 단체협약에서 정한 가산율인 1.5가 아닌, 근로기준법 부칙 제6조 소정의 가산율인 1.25를 적용해야 한다고 항변한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 하나의 근로조건에 포함된 여러 가지 요소의 개별적인 비교를 허용하는 것은 허용되지 않고, 유리한 조건 우선 적용의 원칙은 개별 근로조건에 관하여 서로 다른 규정 간에 충돌이 있는 경우 그 중 근로자에게 유리한 어느 하나의 규정에 따른다는 것일 뿐 서로 다른 각 규정에서 근로자에게 유리한 것만을 취사선택할 수 있다는 취지는 아니므로, 원고가 근로기준법의 규정에 따른 시간외근무수당의 지급을 구하고 있는 이상 가산율 또한 근로기준법의 규정에 따라야 한다고 할 것이다. 그런데, 근로기준법 제53조, 부칙(제8372호, 2007.4.11.) 제4조, 제6조, 근로기준법시행령 부칙(제20142호, 2007.6.29.) 제3조, 구 근로기준법(2007.4.11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제52조, 부칙(제6974호, 2003.9.15.) 제1조, 제3조, 구 근로기준법시행령(2007.6.29. 대통령령 제20142호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(제18805호, 2005.4.27.) 제2항에 의하면, 국가 및 지방자치단체의 기관은 2005.7.1.부터 근로시간을 주 40시간으로 변경하면서, 위 시행일부터 3년간은 연장근로시간을 주 16시간으로 하고 이 중 최초 4시간에 대하여는 임금을 통상임금의 1.25로 가산하여 지급하는 것으로 규정하고 있다. 그러므로 피고는 원고들에게 위에서 인정한 기지급 시간외근무수당과 근로기준법상의 통상임금을 기초로 산정된 시간외근무수당과의 차액{= 별지 제5목록 중 ‘(C)1 체불인정시간외근무수당’란 기재 각 돈과 ‘(C)2 체불추가시간외근무수당’란 기재 각 돈의 합계액}에서 2006년 8월부터 2008년 6월까지 매주 최초 4시간의 시간외근무수당에 관하여 1.5의 가산율을 적용한 금액에서 1.25의 가산율을 적용한 금액을 뺀 금액{= 별지 제5목록 중 ‘(E)매주 최초 4시간의 추가계산분’란 기재 각 돈의 합계액}을 공제한 금액{= 별지 제5목록 중 ‘(F)월별시간외근무수당’란 기재 각 돈의 합계액}만을 지급할 의무가 있다. 피고의 항변은 이유 있다. 5. 피고의 공제항변에 대한 판단 피고는, 피고와 위 노동조합이 2008.11.28. 체결한 2008년 단체(보충)협약서에서 원고들이 주장하는 근속가산금 등 위 5개 수당을 모두 통상임금에 포함시켰는데, 피고는 그 후 2008년 12월분 급여 지급시에 위 5개 수당이 통상임금에 포함됨에 따라 증가된 2008년분 시간외근무수당과 연차휴가수당을 모두 소급하여 지급하였으므로 그 부분은 위 인용금액에서 공제되어야 한다고 항변한다. 그러나 갑 제1호증의 4, 제8호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 피고가 원고들에게 증가된 2008년분 시간외근무수당과 연차휴가수당을 모두 지급하였음을 인정하기에 부족하다. 그러므로 피고의 위 항변은 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 피고는 원고들에게 위에서 인정한 연차휴가수당 추가지급분{= 별지 제5목록 중 ‘(B)체불연차휴가수당’란 기재 각 돈의 합계액}과 시간외근무수당 추가지급분{= 별지 제5목록 중 ‘(F)월별시간외근무수당’란 기재 각 돈의 합계액}의 합계액인 별지 제1목록 중 ‘인용금액’란 기재 각 금액 상당의 돈 및 그 각 돈에 대하여 그 각 지급기일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2008.12.16.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2010.4.14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. {원고들은 근로기준법 제37조제1항에 따라 2008.12.16.부터 연 20%의 비율로 계산한 지연이자의 지급을 구하나, 원고들 중 일부는 아직 퇴직하거나 사망하지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 청구금액은 지급이 지연되고 있는 임금의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우(근로기준법 제37조제2항, 근로기준법 시행령 제18조제3호 참조)에 해당하므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.} 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다. 재판장 판사 홍준호 판사 하준필 판사 경정원