2년을 초과하여 사용한 사내하청근로자들에 대해 원청사가 직접 고용한 것으로 본 사례(대판2008두4367) 대 법 원 제 3 부 판 결 사 건 2008두4367 부당해고및부당노동행위구제재심판정취소 원고,상고인 원고 1외 1인 원고들 소송대리인 변호사 고재환 피고,피상고인 중앙노동위원회위원장 소송수행자 이승용 피고보조참가인 현대자동차 주식회사 소송대리인 변호사 주한일 외 4인 원 심 판 결 서울고등법원 2008.2.12.선고 2007누20418판결 판 결 선 고 2010.7.22. 주 문 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고,이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한 다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고비용은 피고 보조참가로 인한 부분을 포함하여 위 원고가 부담한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 1.묵시적 근로계약관계의 성립에 관하여. 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면,원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하 여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적,명목적인 것에 지 나지 아니하고,사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며,실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고,또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인 과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원. 2008.7.10.선고 2005다.75088판결 등 참조). 원심은,원고들과 고용계약을 체결한 피고 보조참가인(이하,‘참가인’이라한다)의 울 산공장내사내협력업체들이사업주로서의독자성이없거나독립성을상실하였다고 볼 수있을정도로그존재가형식적․명목적인것으로볼수없다고보고,이와 달리 원 고들과참가인사이에묵시적근로계약관계가성립되어있다는원고들의주장을배척 하였다. 이러한원심의판단은원심이인정한사실관계를위법리에비추어보면정 당한것으로수긍할수있고,거기에상고이유로주장하는바와같은묵시적근로계약 관계의성립에관한법리오해의위법이없다. 2.근로자파견관계의성립및효과에관하여 가.구파견근로자보호등에관한법률(2006.12.21.법률제8076호7로개정되기전의 것,이하‘파견근로자보호법’이라고한다)제2조제1호에의하면,‘근로자파견’이라함은 ‘파견사업주가근로자를고용한후그고용관계를유지하면서근로자파견계약의내용에따라사용사업주의지휘․명령을받아사용사업주를위한근로에종사하게하는 것’을말한다. ⑴원심이확정한사실관계에의하면다음의각사정을알수있다. ① 참가인의자동차조립․생산작업은대부분컨베이어벨트를이용한자동흐름 방식으로진행되었는데,참가인과도급계약을체결한이사건사내협력업체소속근로 자들인원고들은컨베이어벨트를이용한의장공정에종사하는자들이다. ② 원고들은컨베이어벨트좌우에참가인의정규직근로자들과혼재하여배치되 어참가인소유의생산관련시설및부품,소모품등을사용하여참가인이미리작성 하여교부한것으로근로자들에게부품의식별방법과작업방식등을지시하는각종작 업지시서등에의하여단순,반복적인업무를수행하였다. 이사건사내협력업체의고 유기술이나자본등이업무에투입된바는없었다. ③ 참가인은이사건사내협력업체의근로자들에대한일반적인작업배치권과 변경결정권을가지고있었고,그직영근로자와마찬가지로원고들이수행할작업량과 작업방법,작업순서등을결정하였다.참가인은원고들을직접지휘하거나또는이 사건사내협력업체소속현장관리인등을통하여원고들에게구체적인작업지시를하 였는데,이는원고들의잘못된업무수행이발견되어그수정을요하는경우에도동일 한방식의작업지시가이루어졌다.원고들이수행하는업무의특성등을고려하면,사 내협력업체의현장관리인등이원고들에게구체적인지휘명령권을행사하였다하더라 도,이는도급인이결정한사항을전달한것에불과하거나,그러한지휘명령이도급인 등에의해통제되어있는것에불과하였다. ④ 참가인은원고들및그직영근로자들에대하여시업과종업시간의결정,휴게 시간의부여,연장및야간근로결정,교대제운영여부,작업속도등을결정하였다. 또참가인은정규직근로자에게산재,휴직등의사유로결원이발생하는경우사내협 력업체근로자로하여금그결원을대체하게하였다. ⑤ 참가인은이사건사내협력업체를통하여원고들을포함한이사건사내협력 업체근로자들에대한근태상황,인원현황등을파악․관리하였다. ⑵이러한사정을앞서본법리에비추어살펴보면,원고들은이사건사내협력업 체에고용된후참가인의사업장에파견되어참가인으로부터직접노무지휘를받는근 로자파견관계에있었다고할것이다. 그렇다면원심이그판시와같은사정만을들어이사건사내협력업체들이원고들을 고용하여참가인의지휘․명령을받아참가인을위한근로에종사하게하는근로자파 견에해당한다고보기어렵다고본것은근로자파견관계에관한법리를오해하였거나 심리를다하지아니한잘못이있다. 나.한편,파견근로자보호법제6조제3항본문은“사용사업주가2년을초과하여계속 적으로파견근로자를사용하는경우에는2년의기간이만료된날의다음날부터파견근 로자를고용한것으로본다”고규정(이하,‘직접고용간주규정’이라고한다)하고있다. 이러한직접고용간주규정은파견근로자보호법제2조제1호에서정의하고있는‘근 로자파견’이있고그근로자파견이2년을초과하여계속되는사실로부터곧바로사용 사업주와파견근로자사이에직접근로관계가성립한다는의미를가지므로,이와달리 위규정이이른바‘적법한근로자파견’의경우에만적용된다고축소하여해석하는것은 그문언이나입법취지등에비추어아무런근거가없다(대법원2008.9.18.선고2007 두022320전3원합의체판결등참조). 그럼에도불구하고,원심은위의법리와는달리사용사업주에해당하는참가인이파 견근로자인원고들이종사하고있는자동차조립등제조업의직접생산공정업무는파견 근로자보호법제5조제1항에서정하는근로자파견사업이허용되는업무에해당하지아 니하고이사건사내협력업체들또한근로자파견사업의허가를받은바도없으므로이 사건근로자파견이위법하다는이유로직접고용간주규정이적용되지않는다고판단하 였다. 이러한원심판결에는파견근로자보호법제6조제3항에정한직접고용간주규정 의적용범위의해석에관한법리를오해한잘못이있다. 다.한편,원심이인정한사실관계에의하면,참가인과의사이에근로자파견관계가 인정되는원고2는그입사일인2002.3.13.부터2년이경과된이후에도참가인에의 하여사용되다가2005.2.2.그소속사내협력업체로부터해고된것이므로,직접고용간 주규정에의하여2004.3.13.부터참가인이위원고를직접고용한것으로간주된다. 그러나원고1은참가인과의사이에근로자파견관계가인정된다고는하나,2005.1.1. 참가인의사내협력업체중하나인○○기업에입사하여참가인에의하여사용되다가2 년이경과하기이전인2005.2.3.위○○기업에서해고되었으므로,직접고용간주규정 이적용될여지가없다. 따라서근로자파견관계의성립및직접고용간주규정의적용범위를오해하여,참가 인이원고들과의관계에있어서부당해고및부당노동행위의주체인사용자라고볼수 없어이사건재심판정이적법하다고판시한원심의위잘못은,원고2의경우에는판 결결과에영향을미친위법이있다고할것이나,직접고용간주규정을적용할수없 는원고1의경우에는판결결과에영향을미치지않았다고할것이다. 결국이부분에대한원고2의상고이유의주장은이유있고,원고1의상고이유의 주장은이유없다. 3.그러므로원심판결중원고2에대한부분을파기하고사건을다시심리․판단하게 하기위하여원심법원에환송하며,원고1의상고를기각하고,원고1의상고비용은피 고보조참가로인한부분을포함하여패소자의부담으로하기로하여,관여대법관의 일치된의견으로주문과같이판결한다. 재판장대법관신영철_________________________ 대법관박시환_________________________ 주심대법관차한성_________________________