대법원 1989.4.11. 선고 87다카2901 판결 【판시사항】 가. 근로기준법 제19조 제1항의 평균임금산정기간의 계산에 있어서 사유발생일의 산입여부(소극) 나. 평균임금의 산정에 있어 상여금의 산입방법 다. 일실퇴직금 산정방법 라. 판단유탈과 채증법칙위배의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 가. 근로기준법 제19조 제1항 소정의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간의 기산에 있어서 사유발생한 날인 초일은 산입하지 않아야 한다. 나. 상여금을 임금의 일종으로 보는 이상 근로기준법 제19조의 사유발생일 이전 3개월분의 상여금을 미리 임금의 총액에 포함시킨 다음 그 총액을 그 기간의 총수로 나누는 것이 합리적인 계산방식이다. 다. 일실퇴직금은 피해자가 이미 수령한 퇴직금을 공제하고 그 나머지 금액 중 노동능력감퇴율에 상응하는 금액으로 인정함이 정당하다. 라. 문서변조항변을 외면하고 서증전체의 진정성립을 전제로 판단함으로써 판단유탈과 채증법칙위배의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 가. 나. 근로기준법 제19조 제1항 민법 제157조 다. 제763조 라. 민사소송법 제187조, 제193조 제2항 【참조판례】 다. 대법원 1988.6.14. 선고 88다카3656 판결 【전 문】 【원고, 상고인】원고 소송대리인 변호사 이영수 【피고, 피상고인】 삼선운수주식회사 소송대리인 변호사 조희종 【원심판결】 서울고등법원 1987.10.15. 선고 87나1544 판결 【주 문】 원심판결 중 재산상손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 1. 원심은 이 사건 교통사고로 인한 원고의 재산상 손해액을 산정함에 있어 원고는 1984.11.1. 피혁제조업체인 주식회사 태선에 입사하여 가죽도장공으로 근무하던 중 1985.8.23. 경운기를 운전하고 가다가 피고 소유의 트럭에 들이받혀 상해를 입고 그 후유증으로 근무능력이 상실되어 1986.4.6. 퇴사하였는데 사고직전인 1985. 5월에 금 308,760원, 6월에 금 243,410원, 7월에 금 244,440원, 8월에 금 259,590원의 급여를 지급받았으며 매년 6월과 12월에 월 기본급 금 220,500원에 해당하는 상여금을 지급받은 사실을 인정하고 월 평균수입을 금 288,060원으로 확정하여 일실수입과 일실퇴직금 상당 손해의 기초로 삼고 있는 바 그 산정내역에 관한 판시를 보면(308,760 × 8/31 + 243,410 + 244,440 + 259,590 × 23/31) ÷ 92 × 365/12 + (220,500 × 2 ÷ 12)라는 수식으로 하고 있다. 근로기준법 제19조 제1항 전단은 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다 라고 규정하고 있는 바 위의 사유가 발생한 날 이전 3월간의 기산에 있어서 사유발생한 날인 초일은 산입하지 아니하여야 할 것 이므로( 민법 제157조) 이 사건에 있어서는 사유가 발생한 날의 전일 즉 1985.8.22부터 소급하여 역일에 의한 3개월을 계산하여야 하는 것이다. 따라서 원심의 산정수식에 있어 5월의 8일과 8월의 23일은 각각 9일과 22일이어야 옳은 것이다. 그리고 원심은 평균임금 산정의 기초가 될 임금에 상여금이 있음을 인정하면서 임금의 총액속에 상여금은 넣지 않고 월 급여의 총액에 대하여서만 산정기간일수인 92로 나누어 1일 평균금액을 낸 다음 월급여액을 계산하고 상여금은 이와 달리 별도로 그 총액을 12로 월할하는 방식으로 1개월분 수액을 계산하여 월평균급여액에 보태는 계산방식을 취하였는 바 이 부분 계산만으로는 원고에게 불리하나 상여금을 임금의 일종으로 보는 이상 근로기준법 제19조의 사유가 발생한 날 이전 3개월분의 상여금을 미리 임금의 총액에 포함시킨 다음 그 총액을 그 기간의 총수로 나누는 것이 합리적인 계산방식이라 할 것이다. 위에서 본바와 같은 바른 산정방식 (［(308,760×9/31+243,410+244,440+259,590×22/31)+(220,500×2×3/12))÷92×365/12)에 의하여 나온 금288,258원은 원심이 인정한 산식에서 나온 원고의 월평균 수입 금 288,060원보다 금 198원이 많으므로 판결의 결과에 영향이 있는 것이고 이러한 이유로 논지는 이유있다. 2. 원심이 일실퇴직금 상당의 손해에 관하여 원고가 이미 수령한 퇴직금을 공제하고 그 금액에 관한 노동능력감퇴율에 상응하는 금액을 인정하였는 바 이는 정당하고(당원 1988.6.14. 선고 88다카3656 판결 참조) 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또한 원고의 노동능력감퇴의 정도에 관한 원심의 판단과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 원심은 성립에 다툼이 없는 을제2호증의 1 내지 6의 기재와 변론의 전취지를 종합하여 피고가 공제가입한 전국화물자동차공제조합이 피고를 대위하여 원고에게 손해배상의 일부로 금 756,000원을 지급한 사실을 인정하고 이를 원고에게 배상할 재산상 손해배상액에서 공제하고 있다. 그런데 원고는 원심에서 위의 금 756,000원은 원고가 2차의 뇌수술 등 중환자로 입원하고 있는 기간중 원고의 처 가 간병을 하였고, 공제조합이 그 간병료로서 지급한 것이므로 원고의 장래치료비 및 일실금 상당의 손해에서 공제될 것이 아니라고 주장하였고 또 위 을호증은 원래 "간병료 합의금 기타"라고 명목이 기재되어 있었는데 그 위에 "손해배상금 중 일부"라고 기재되어있는 종이를 붙인 것이라고 진술하여 증거항변을 하였으며 그 원본은 피고의 관계직원의 인사이동으로 찾지 못하여 제출할 수 없다고 진술한 사실이 기록에 의하여 명백하다. 위의 서증을 보면 외관상으로도 원고 주장과 같이 본래의 지면에다가 따로 일부분을 가려 붙인 것이 뚜렷할 뿐만 아니라 원심이 배척하지 아니한 원심증인 전 영철의 증언에 의하면 전국화물자동차공제조합이 간병료의 경우 1일 3,600원씩 월 108,000원을 지급한다는 것으로서 위 을호증의 기재내용과 금액면에서 일치하는 사실을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 문서변조항변을 외면하고 위 서증전체의 진정성립을 전제로 판단하였으니 이러한 조치가 잘못임은 물론이고 나아가 그 서증의 취지에도 부합한다고 할 수 없는 판단을 내리고 있어 판단유탈과 채증법칙을 위배한 처사로서 그 금원이 간병료에 해당하는 경우 원고가 청구하지 않는 부분을 재산상 손해의 일부로 수령한 것으로 처리하여 배상액산정에서 참작하고 있으니 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고 패소부분은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하여 파기를 면할 수 없으니 이 부분은 원심에 환송하기로 하고 원고에 대한 위자료 부분에 관하여서는 상고이유로서 불복한 바 없으므로 이를 기각하기로 하고, 그 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준