특별히 정함이 없다면 1년 미만의 근로에 대하여는 연차휴가를 주거나 연차휴가수당을 지급할 수 없다 대법91다14826, 1991.11.12 【요 지】1. 근로기준법이 규정하는 연차휴가수당은 근로자가 1년 간을 계속 근로한 경우 개근 또는 9할 이상 출근하였을 때에 비로소 지급받을 수 있는 것으로서 다른 특별한 정함이 없는 이상 연차휴가는 1년 간의 근로에 대한 대가라 할 것이고, 그 연차휴가수당도 개근 또는 9할 이상을 출근한 1년 간의 근로를 마침으로써 확정되는 것이므로 1년 미만의 근로에 대하여는 연차휴가를 주거나 연차휴가수당을 지급할 수 없는 것이다. 2. 근로자가 퇴직하기 전해에 개근하거나 9할 이상 출근하고 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직하여 그 기간에 대한 연차휴가근로수당지급청구권이 발생하였다고 하더라도 이는 퇴직하기 전해의 1년 간의 근로의 대상으로 지급되는 것이지 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 ‘퇴직하는 그 해’의 근로에 대한 대가로 지급되는 것이라고는 볼 수 없기 때문에, 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 ‘퇴직하기 전해 1년 간’의 일부가 평균임금의 산정기간인 퇴직한 날 이전 3월 간 내에 포함되지 아니하는 한 그 연차휴가근로수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없다. 3. 근로자가 연차유급휴가권 발생의 기준이 되는 시점을 기준으로 그 이전 1년 간의 근무를 채우지 못하고 퇴직하였고 또 그 기간중의 근무일수가 연차유급휴가를 받을 수 있는 출근일수에 미달한다면 그 근무일수에 상당하는 연차휴가근로수당청구권도 발생하지 아니한다고 할 것이고, 사용자가 각 근로자의 취업일을 기준으로 하여 1년 단위로 각 근로자의 연차휴가일수를 정하지 아니하고 취업년도에는 취업일로부터 그 해의 12.31.까지의 기간 동안은 그 해의 출근 정도에 따라 년차휴가일수를 월할로 산정하고 그 다음 해부터는 일률적으로 매년 1.1.부터 12.31.까지 각 1년 간을 기준으로 하여 연차휴가일수를 산정하여 왔다고 하더라도, 퇴직하던 해의 1년 미만의 근무기간에 대하여 월할로 연차휴가를 할 권리가 당연히 발생한다고 할 수는 없다. * 원심판결 / 서울고등법원 1991.4.3. 선고, 90나 57217 판결 【주 문】상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】상고이유를 본다. 1. 근로기준법이 규정하는 연차휴가수당은 근로자가 1년간을 계속 근로한 경우 개근 또는 9할이상 출근하였을 때에 비로소 지급받을 수 있는 것으로서 다른 특별한 정함이 없는 이상 연차휴가는 1년간의 근로에 대한 대가라 할 것이고, 그 연차휴가수당도 개근 또는 9할이상을 출근한 1년간의 근로를 마침으로써 확정되는 것이고, 따라서 1년 미만의 근로에 대하여는 연차휴가를 주거나 연차휴가수당을 지급할 수 없는 것이다. (당원1982. 10. 26. 선고, 82다카 342 판결, 1982. 11. 23.선고, 91다카 1275판결, 1983. 2. 8. 선고, 81다카 1140 판결 각 참조)그리고 근로기준법 제18조 및 제19조에 의하면, 같은법 제28조소정의 퇴직금산출의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에게 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하는 것이다. 2. 그러므로 근로자가 퇴직하기 전 해에 개근하거나 9할이상출근하고 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직하여 그 기간에 대한 연차휴가근로수당지급청구권이 발생하였다고 하더라도 이는 퇴직하기 전 해의 1년간의 근로의 대상으로 지급되는 것이지연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 '퇴직하는 그 해'의 근로에 대한 대가로 지급되는 것이라고는 볼 수 없기 때문에, 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 '퇴직하기 전 해 1년간'의 일부가 평균임금의 산정기간인 퇴직한 날 이전 3월간내에 포함되지 아니하는 한 그 연차휴가근로수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없다는 것이 당원의 견해이다. (당원 1990. 12. 21.선고, 90다카 24496 판결, 1991. 8. 13. 선고, 91다 14437 판결 각 참조)그리고 근로자가 연차유급휴가권 발생의 기준이 되는 시점을 기준으로 그 이전 1년간의 근무를 채우지 못하고 퇴직하였고, 또 그 기간중의 근무일수가 연차유급휴가를 받을 수 있는 출근일수에 미달한다면, 그 근무일수에 상당하는 연차휴가근로수당청구권도 발생하지 아니한다고 할 것이고(당원 1991. 8. 13. 선고, 91다 14437판결 참조), 이 사건에서 피고가 각 근로자의 취업일을 기준으로 하여 1년단위로 각 근로자의 연차휴가일수를 정하지 아니하고 취업연도에는 취업일로 부터 그해의 12. 31.까지의 기간동안은 그해의 출근정도에 따라 연차휴가일수를 월할(월할)로 산정하고 그 다음해 부터는 일률적으로 매년 1. 1. 부터 12. 31.까지 각 1년간을 기준으로 하여 연차휴가일수를 산정하여 왔다고 하더라도, 퇴직하던 해의 1년미만의 근무기간에 대하여 다시 월할로 연차휴가를 할 권리가 당연히 발생한다고 할 수는 없다. 3. 따라서 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 원고들 및 선정자들의 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금을 산정하면서, 원고들 및 선정자들이 1988. 10. 4. 퇴직하기 전 해인 1987년도에 개근하여 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니함으로써 발생한 연차휴가근로수당이나 1988. 10. 4. 퇴직하기 까지의 기간에 관한 연차휴가근로수당을 산입하지 아니한 것은 정당하고, 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 4. 논지가 들고 있는 당원의 판결(당원 1990. 8. 24. 선고, 90다 3782 판결, 1991. 5. 14. 선고, 91다 7057 판결)은 연차휴가근로수당을 퇴직금 산출의 기준이 되는 평균임금에 산입할 것인가에 관하여 판단을 한 것이 아니어서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.