미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다 대법99다7367, 2000.09.22 법정외 명목의 돈을 당직수당으로 지급했다고 이를 초과근무수당으로 볼 수는 없다. 대체휴일때에는 휴일수당 지급의무 없다 (2000.09.22, 대법 99다 7367) [요 지] 1. 일반적으로 숙직업무의 내용이 본래의 정상적인 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우에 그러한 초과근무에 대하여는 야간·휴일근로수당 등을 지급하여야 한다(원고들의 1일 금 5,000원씩 당직수당 명목의 돈은 지방공무원수당규정에 없는 법정외 명목의 돈을 받은 것으로 숙직전담업무가 통상업무인 방호원들에게 초과근무수당으로 지급된 돈이라고는 볼 수 없고, 그와 같은 사정 때문에 원고들이 초과근무수당청구권을 상실하는 것도 아니다). 2. 지방공무원법 등 상위 법령의 위임을 받은 조례 또는 단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다 * 사 건 / 2000.9.22 선고, 대법원 제2부 99다 7367 수당 * 원고, 피상고인(선정당사자) / 신○○ * 피고, 상고인 / 부산광역시 대표자 교육감 정○○ 소송대리인 법무법인 서면, 담당변호사 이운조 * 원심판결 / 부산고등법원 1998.12.17 선고, 98나6428 판결 [주 문] 피고의 나머지 상고를 `기각'한다. 원심판결 중 휴일수당에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. [이 유] 1. 숙직전담 방호원의 법적 성질에 관하여 일반적으로 숙직업무의 내용이 본래의 정상적인 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우에 그러한 초과근무에 대하여는 야간·휴일근로수당 등을 지급하여야 한다1)(대법원 1995.1.12 선고 93다46254 판결 참조)2). 이 사건의 기록에 따르니, 원고(선정당사자) 및 나머지 선정자들(이하 `원고들'이라고 한다)은 특별한 사정이 없는 한 주중 1회 정도의 휴무일을 제외하고는 매일 하절기에는 공무원의 근무종료시간인 18:00부터 공무원의 근무 개시시간인 다음 날 09:00까지, 동절기에는 17:00부터 다음 날 09:00까지 화재·도난·기타 사고의 경계를 위한 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 업무 연락 등 숙직업무를 전담하여 온 사실을 알 수 있는 바, 이러한 업무형태에 비추어 볼때, 원고들에 있어서 숙직업무는 그 내용과 질에 있어 통상업무 내지 통상의 근로라고 평가하여야 하므로 근로기준법상 야간·휴일근로수당 규정의 취지에 비추어 원고들에게는 초과근무수당을 지급함이 마땅하고, 또한 이러한 원고들의 업무형태에 비추어 보면 원고들은 지방공무원수당규정상의 야간에 한하여 근무하는 자, 휴일에 근무하는 자로서 기능직공무원일 뿐만 아니라 교육비특별회계세출예산집행지침상의 업무성격상 초과근무가 제도화되어 있는 공무원이므로 지방공무원의 수당에 관한 제법령상 초과근무수당의 지급대상자라고 할 것이며, 그 예산집행지침상 초과근무수당 지급 제외 대상자인 당직근무자는 숙직근무를 통상업무로 하지 않는 당직근무자만을 가리킨다고 해석함이 상당하므로 원고들은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 당직근무 및 숙직전담 방호원의 업무성격에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 2. 초과근무수당의 법적 성질에 관하여 지방공무원수당규정에 따르면 초과근무수당은 예산의 범위안에서 지급하도록 규정되어 있고, 위의 예산집행지침에도 초과근무수당의 지급대상자, 초과근무 인정범위, 초과근무수당의 지급시기와 지급방법 등을 규정하고 있으므로 피고에게는 초과근무수당에 해당하는 예산이 계상되어 있음이 명백하고, 따라서 그 예산집행지침에 원고들과 같은 숙직전담 방호원이 초과근무수당 지급대상자로 분류되어 있지 아니한 바람에 피고의 예산에 원고들에게 지급할 초과근무수당이 계상되어 있지 아니하므로 이를 지급할 수 없다는 피고의 주장을 받아들일 수가 없다. 한편, 이 사건 기록에 따르면, 즉 원고들이 1일 금 5,000원씩 당직수당 명목의 돈을 받은 사실은 인정되나, 이는 지방공무원수당규정에 정하여져 있지도 아니한 법정외(法定外) 명목의 돈을 받은 것이어서 원고들과 같이 숙직전담 업무가 통상업무인 방호원들에게 초과근무수당3)으로 지급된 돈이라고는 볼 수 없고, 그와 같은 사정때문에 원고들이 초과근무수당청구권을 상실하는 것도 아니라고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 초과근무수당의 법적 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 휴일근무수당에 관하여 원심은 피고 주장처럼 피고측에서 원고들에게 휴일근무일수 만큼 대체휴무일을 주었다는 점도 인정하기 부족하거니와, 대체휴무일을 주었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 휴일근무수당의 지급을 거절할 수 없고, 더욱이 원고들이 피고측의 지정에 따라 주중에 휴무한 것을 결근이라고도 볼 수 없는 이 사건에서 대체휴무일의 임금공제문제도 발생할 여지가 없다고 판단하였다. 그러나, 지방공무원법 등 상위 법령의 위임을 받은 조례 또는 단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다4)고 할 것이다. 이 사건 기록을 살펴보니, 피고 소송대리인은 제1심법정에서 원고들의 근무여건을 고려하여 피고는 부산광역시 교육위원회 및 교육감 소속 지방공무원 복무조례 제14조, 제15조 및 부산광역시 교육감 소속 초·중등학교 당직 근무규칙 제4조 제3항 등에 의하여 원고들에게 공휴일 근무 대신 그 주중에 1일을 정하여 휴무시킨 사실이 있으므로 원고들에게 휴일근무수당을 지급할 수 없다는 취지의 주장이 담긴 준비서면(기록 70-71면)을 진술한 바 있고, 한편 증거로 제출된 을 제3호증의 1 내지 20(각 근무현황보고서, 기록 83-101면)에 의하면 원고들은 매주 정기적으로 특정 요일에 휴무한 사실을 알 수 있다. 따라서 원심으로서는 원고들의 주중 휴무가 휴일대체의 적법한 요건을 갖추어 이루어진 휴무인지를 심리하여 적법한 휴일대체에 해당한다면 원고들에게 대체 휴일을 주지 아니한 일수에 해당하는 휴일근무일수와 그의 수당액을 가려내었어야 함에도 불구하고, 원심이 피고의 그 주장을 배척한 데에는 심리를 다하지 않은 나머지 휴일근무수당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결 중 휴일수당에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송하며 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장), 조무제(주심), 이용우, 이강국 ♧ 1) 시간외근로(초과근로)는 근로기준법 소정의 최고 실근로시간을 초과하는 근로를 말하고, 그 법률상의 원인이 무엇이든 또는 그 원인이 적법·위법한 것이든간에 이를 묻지 않는다. 2) 숙·일직 그 업무의 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우 초과근무에 대한 야간·연장 근로수당 지급 여부에 대하여 동남교통 사건(대판 1995.1.20 93다46254 임금)에서는 “일반적으로 숙·일직이라 함은 정기적 순찰, 문서의 수수, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설 내에서 대기하고 있는 것으로서 그 자체의 노동의 밀도가 낮고 감시·단속적 노동인 경우가 대부분이어서 관행적으로 정상적인 업무로 취급되지 아니하기 때문에 별도의 근로계약 없이 원래의 계약에 부수되는 의무로 이행되며 정상근무에 준하는 임금이나 야간·연장 근로수당 등이 지급되지 않고 관례적으로 실비변상적 금품이 지급되고 있다는 등의 특징이 있으나, 이러한 감시·단속적인 숙·일직이 아니고 숙·일직시 그 업무의 내용이 본래의 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우 그러한 초과근무에 대하여는 야간·연장 근로수당 등을 지급하여야 한다”라고 판시하고 있다. 이 사건은 일반적으로 숙·일직이라는 이름으로 행하여져 오고 있던 근무형태 중 그 업무의 내용이 본래의 업무가 연장된 경우와 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우는 그러한 근로에 대해 야간·연장·휴일근로수당 등을 지급해야 한다는 법리를 명확히 해준 대법원의 판결이었다. 이 판결은 사실 각 사업장에서 관례적으로 이러한 경우에도 실비변상적인 금품만을 제공하던 행태에 대해 제공한 건으로 의의가 큰 사례였다(평석 : 김용직, “1. 숙·일직 근로와 노선지도업무에 대하여 시간외수당을 지급하여야 하는지 여부, 2. 위 수당을 지급받지 않고 그에 대한 이의를 하지 않은 것이 그 수당을 청구하지 않기로 묵시적 합의를 한 것인지 여부(소극)”, 대법원 판례해설, 제23호, 360-372면 참조). 3) 근로기준법 제55조는 연장근로(초과근로)(법 제52조, 제58조 및 제67조 단서규정에 의해 연장된 시간의 근로)에 대해 통상임금의 50%를 가산하여 지급하도록 규정하고 있다. 4) 현행 근로기준법 제60조는 “사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의한 제57조의 규정에 의한 월차유급휴가일 또는 제59조의 규정에 의한 연차유급휴가일에 갈음하여 특정근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다”라고 규정하고 있다. 이른바 `연·월차 유급휴가의 대체제도'는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 그 기업 또는 사업장 전체에 걸쳐 유급휴가일을 특정근로일에 배정함으로써 근로자들을 휴무시킬 수 있도록 하는 일종의 집단적 성질을 가진 휴가실시제도이다. 근로자와의 서면합의에 있어서는 노동력의 수급에 관한 기업경영상의 제반여건과 특정 근로일을 휴가일로 정하는 이유, 그 시기, 부서 및 인원 등에 관한 사항이 그 내용이 되어야 할 것이다(김형배, `노동법(12판)', 박영사, 2000, 360∼361면). 유급휴일의 대체는 사용자가 근로자대표와의 서면합의에 의해 특정근무일을 휴무로 대체하는 것이므로 해당사업장 또는 부서의 개별근로자가 휴가를 집단적으로 실시하는데 반대한다고 해도 그 근로자에게 유급휴일의 대체가 적용된다. 실무적으로는 생일·결혼기념일 등 개인별로 휴식의 필요가 있는 날에 대해 휴일로 제도화 하고자 하는 경우에도 이 제도를 활용할 수 있다.